اجرای تعزیر؛ الزام یا اختیار

تعزیرات به‌عنوان یکی از پاسخ‌های کیفری پیش‌بینی‌شده در فقه، متکفل پاسخ‌دهی به بخش عمده‌ای از جرایم هستند و به‌دلیل همین گستردگی از اهمیت بسزایی برخوردارند. یکی از موضوعات تعیین‌کننده در تعزیرات موضوع الزامی یا اختیاری بودن اقامۀ تعزیر است. به این معنا که از نظر فقهی، آیا حکومت اسلامی در مواجهه با تعزیرات دارای تکلیف است یا در این حوزه اختیار دارد؟ به دیگر سخن، حاکم اسلامی حق اقامۀ تعزیر دارد یا مکلف به اقامۀ تعزیر است؟
در این نوشتار ضمن تحلیل مستندات فقهی دو رویکرد الزامی یا اختیاری بودن اعمال تعزیر، این نتیجه به‌دست آمده است که رویکرد الزام‌محور دارای مستند قابل اتکایی نیست و ادلۀ شرعی، اختیاری بودن تعزیر را به اثبات می‌رسانند. بر این اساس قانونگذار ملزم به جرم‌انگاری همۀ اعمال حرام نیست و دست وی در عدم جرم‌انگاری باز خواهد بود.

مقدمه

فقهای امامیه به‌طور معمول در ذیل کتاب حدود به بحث از تعزیرات می‌پردازند. کتابه‌ای ایشان نشان می‌دهد که مباحث حدود از نظر فقها اهمیت و اصالت بیشتری دارد و تعزیرات در مقایسه با آن اهمیت کمتری دارند. از همین رو، مباحث مربوط به حدود و اجرای آن به تفصیل در میان فقها بررسی شده است. علی‌رغم بررسی برخی قواعد فقهی حوزۀ تعزیرات همچون قاعدۀ «التعزیر لکل عمل محرم»، بعضی مسائل بنیادین این حوزه مغفول مانده است.

فقها هنگام بحث از تعزیر، از دو دسته تعبیر مختلف استفاده کرده‌اند؛ برخی هنگام بیان مطالب حول تعزیر آن را «للإمام» یا «إلی الإمام» دانست ‌اند (محقق حلی، ۱۴۰۸ق: ۱۵۵؛ نجفی، ۱۳۶۲: ۴۴۸؛ خمینی، ۱۳۹۵: ۵۱۰) و برخی نیز از تعبیراتی چون «یجب التعزیر» یا «علی الإمام» بودن آن استفاده کرده‌اند (حلی، ۱۴۲۰ق: ۴۱۱؛ ابن زهره، ۱۴۱۷ق: ۴۳۵). این نحو از عبارت‌پردازی مبین دو نگاه متفاوت به حیطۀ تعزیر است؛ نخست، نگاهی که تعزیر را در اختیار حاکم جامعۀ اسلامی می‌داند و دوم، نگاهی که آن را وظیفه و مسئولیت حاکم تلقی می‌کند.

این بحث اثر مستقیمی بر بخش های مختلف قانون جزا خواهد داشت که مهم ترین تأثیرگذاری بر بحث «جرم‌انگاری» خواهد بود. اگر رفتاری شرعًا حرام، مستوجب تعزیر باشد، آیا الزامًا حکومت اسلامی باید اقدام به جرم‌انگاری رفتار و سپس مجازات کند یا اینکه چنین الزامی وجود ندارد و دست قانونگذار در عدم جرم‌انگاری رفتار حرام باز است؟

هم‌اکنون در خصوص برخی از جرایم تعزیری، خواست عمومی قائل به «جرم‌زدایی» از رفتارهاست. این در حالی است که مستند به شرع، حرام هستند. اگر مبنای الزامی بودن تعزیر انتخاب شود، حکومت اسلامی نمی‌تواند اقدام به «جرم‌زدایی» کند. اما نظریۀ اختیاری بودن تعزیر، همان‌گونه که در جرم‌انگاری دست قانونگذاران را نمی‌بندد، طبیعتًا در جرم‌زدایی نیز به قانونگذاران اختیار اعطا می‌کند و بدون هیچ‌گونه محدودیت شرعی، قانونگذاران می‌توانند اقدام به جرم‌زدایی از جرایمی کنند که شرعًا آن رفتارها قابل تعزیر هستند. در این صورت، تقابل میان خواست و ارادۀ مردم و حکم شرعی به نزاع حکومت و مردم و شکاف دولت-ملت منجر نخواهد شد.

پذیرش اختیاری بودن تعزیر علاوه بر بحث جرم‌انگاری و جرم‌زدایی در مباحث مختلفی مانند اصل مناسب بودن تعقیب کیفری، معامله اتهام و امثال این نهادهای کیفری کاربرد دارد و بدون محظور می‌توان از این نهادها در قوانین اسلامی استفاده کرد.

در این نوشتار نگارندگان در پی پاسخگویی به این پرسش اصلی هستند که اجرای تعزیر امری اختیاری است یا الزامی؟

۱. مقتضای اصل در اجرای تعزیر

به‌عنوان مقدمه باید این مسئله مشخص شود که در صورت فقدان ادله اجتهادی، مقتضای اصل در اجرای تعزیر چیست؟ ثمرۀ بحث تأسیس اصل، آن است که پس از اثبات اصل در هر موضوع باید به آن ملتزم بود و تنها در مواردی از آن عدول کرد که دلیل خارجی در میان باشد و در مواردی که دلیلی وجود نداشته و تردید در میان باشد، باید به مفاد اصل تمسک جست. نتیجۀ این بحث در نوشتار حاضر بدین گونه است که در صورت خلاف اصل محسوب شدن نظریۀ الزامی بودن تعزیر، این طرفداران الزام هستند که ملزم به ارائۀ دلیل بوده و طرفداران اختیار الزامی به ارائۀ دلیل ندارند. از دیگر سو، در صورت عدم تکافوی دلایل اقامه‌شده از سوی قائلان به الزام، رویکرد مقابل به خودی‌خود و بدون نیاز به ارائۀ دلیل اثبات می‌شود.

مخاطب حکم شارع در اجرای تعزیر، حاکم جامعۀ اسلامی است؛ درصورتی‌که حاکم شک کند که با وجوبی در این زمینه روبه‌روست یا خیر، با شبهۀ حکمیۀ وجوبیه روبه‌روست؛ مقتضای اصل برائت در چنین شبهه‌ای آن است که تکلیفی بر عهدۀ وی وجود نداشته باشد. بنابراین اصل عملی در اجرای تعزیر، عدم وجوب است.

همان‌گونه که در اصول فقه به اثبات رسیده است، حق، اصل است و حکم نیاز به‌دلیل دارد. به تعبیر دیگر، اگر در وجوب امری شک شود، اصل برائت شرعی اثبات می‌کند که هیچ تکلیفی متوجه مکلف نیست. بنابراین مقتضای اصل، چنان‌که در کلام برخی فقها آمده است، عدم وجوب اجرای تعزیر است (صافی گلپایگانی، بی‌تا: ۷۶). از همین رو، طرفداران رویکرد الزام بایستی به‌واسطۀ دلایل خود امری خلاف اصل را به اثبات برسانند. در واقع، درصورتی که ادلۀ قائلان به وجوب این رویکرد را اثبات نکند، رویکرد مقابل به‌موجب اصل بیان‌شده، اثبات می‌شود.

۲. الزامی بودن اجرای تعزیر

بنابر عقیدۀ برخی فقها اجرای تعزیر امری الزامی است. این امر گاه به صراحت (فاضل موحدی لنکرانی، ۱۴۲۷ق: ۲۸۰) و گاه با استفاده از تعبیراتی چون «علی الإمام» بودن تعزیر از کلام ایشان قابل برداشت است؛ به‌گونه‌ای که ظاهر عبارات فقها به‌عنوان دلیلی بر این نظر دانسته شده است (منتطری، ۱۴۰۹ق: ۳۱۱). الزامی بودن تعزیر خود به‌عنوان یک نظریۀ حاوی دو رویکرد وجوب مطلق و وجوب مشروط است. وجه اشتراک این دو رویکرد در پذیرش وجوب بدوی تمامی موارد تعزیر است؛ اما در رویکرد نخست این وجوب به‌صورت مطلق است که این امر حکم تکلیفی اجرای تعزیر را به حدود اصطلاحی شبیه می‌سازد. در رویکرد دوم اما به مصلحت نبودن اعمال تعزیر مانعی مشروع در برابر این وجوب است و در چنین مواردی می‌توان از وجوب تعزیر دست کشید.[1]

از همین رو، این رویکرد تا حد فراوانی به نظریۀ اختیار نزدیک می‌شود. فقیهان قائل به وجوب، برای پشتیبانی از نظر خود، چهار دلیل مختلف را بیان کرده‌اند.

۲. ۱. منابع روایی

اخبار مورد استناد طرفداران الزام را می‌توان به چهار دسته تقسیم کرد: روایات مشتمل بر تعبیرات خبری، روایات شامل افعال امری، روایات مشعر بر حکایت فعل معصومین و احادیث مشعر بر قابل تعزیر بودن هر عمل حرام.

نخستین دسته از روایات، روایاتی مشتمل بر تعبیرات خبری چون «ُع َّزر»، «ُی َّعزر» و «علیه التعزیر» هستند (ر.ک: عاملی، بی‌تا، ج۱۸: ۴۵۱ -۴۵۲).

وفق یک مبنای اصولی، تعبیرات خبری به‌دلیل مبتنی بودن بر فرض تحقق امر و تأثیر در مأمور، مفید معنای امر و به‌تبع آن وجوبه‌ستند؛ به‌طوری که حتی در افادۀ این معنا قوی تر و مؤکدتر از افعال امری هستند (منتطری، ۱۴۰۹ق: ۳۱۲). به عبارت دیگر، به‌کار بردن جملات خبری در مقام انشا، دال بر این امر است که گوینده درصدد بیان وجوب مسئلۀ مورد اشاره است. بر این مبنا، وجود چنین تعبیراتی در بیان معصوم به‌معنای امر معصوم به انجام آنها و در نهایت، وجوب اجرای تعزیر است.

در نقد استدلال به ظهور این روایات در وجوب، دلایلی طرح شده است؛ نخست اینکه، جمله خبری در افادۀ معنای وجوب قاصر است (نراقی، بی تا، ج۲: ۲۱۷؛ ج۳: ۱۶۷). بنابراین، جملات خبری در مقام انشا، ظهور در وجوب ندارد و باید توقف کرد. در این دیدگاه به مقتضای اصل برائت، جملات خبری را حمل بر استحباب می کنند (رشتی، بی‌تا: ۲۳۴)، لکن جملۀ خبری در مقام انشا، ظهور در وجوب دارد و این معنا به‌خوبی از این جملات متبادر می‌شود. برای نمونه هنگامی‌که در روایتی از امام سؤال می‌شود که حکم دو نفر که زیر پوشش واحد خوابید ‌اند چیست؟ و ایشان می‌فرماید که تازیانه می‌خورند (عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: ۳۶۷)؛ آشکارا این معنا به ذهن متبادر می‌شود که چنین فردی باید تازیانه بخورد و غیر این معنا قابل پذیرش به نظر نمی‌رسد. ۱. نحوۀ نگارش مادۀ ۳۹ قانون مجازات اسلامی نزدیکی فراوانی به رویکرد وجوب مشروط دارد. وفق این ماده: «در جرایم تعزیری درج ههای هفت و هشت در صورت احراز جهات تخفیف چنانچه دادگاه پس از احراز مجرمیت، تشخیص دهد که با عدم اجرای مجازات نیز مرتکب، اصلاح می‌شود در صورت فقدان سابقۀ کیفری موثر و گذشت شاکی و جبران ضرر و زیان یا ایراد بیان شده به لحاظ اصولی شاذ محسوب شده و به همین دلیل، این نظر مورد پذیرش اغلب اصولیین قرار نگرفته است (عراقی، ۱۴۱۷ق:۱۷۹-۱۸۰؛ خوئی، ۱۴۱۰ق:۱۳۴-۱۳۵). ازاین‌رو خدش های به رویکرد الزام محور وارد نمی‌کند.

نقد دیگر اینکه، این دسته از روایات در مقام بیان وجوب و عدم وجوب نیستند. به عبارت دیگر، مقدمات حکمت در خصوص این روایات تمام نیست، چراکه برای تمسک به اطلاق باید در مقام بیان بودن احراز شود، از این‌رو استناد به این روایات به‌سبب در مقام بیان نبودن آنها صحیح نیست (صافی گلپایگانی، بی‌تا: ۷۶). به بیان دیگر، در این موارد معصوم فارغ از حکم تکلیفی اقامۀ تعزیر، در مقام تشریع موارد تعزیر یا پاسخ به نیازی بوده است. از همین رو، برخی ملتزمان به رویکرد الزام، خود این احتمال را طرح کرده‌اند که ممکن است روایات مزبور صرفًا در مقام رفع ممنوعیت و محظور ناشی از اصل حرمت تصرف در سلطۀ افراد باشند. در صورت قبول این احتمالات، روایات مزبور دلالتی بر وجوب نداشته(منتطری، ۱۴۰۹ق: ۳۱۲) و حداکثر ثبوت تعزیر در مورد برخی رفتارها را می توان از آنها برداشت کرد. از سوی دیگر پذیرش وجوب تعزیر با سیرۀ معصومین نیز تعارض دارد (صافی گلپایگانی، بی‌تا: ۷۶). بدین معنا که گاه در سیرۀ معصومین مشاهده می‌شود که ایشان علی‌رغم وجود شرایط اعمال تعزیر از اجرای آن چشم‌پوشی کرده‌اند که در سطور بعدی به این مسئله خواهیم پرداخت.

دستۀ دوم، روایاتی هستند که در آنها معصوم امر به تعزیر فرموده است (ن.ک: طبرسی، ۱۴۰۸ق: ۳۰۷). در این دسته از روایات به جای تعابیر خبری از تعابیر مفید امر استفاده شده است. این دسته از روایات نیز به نقدهای بیان شده در خصوص دستۀ پیش مبتلا هستند. چنان‌که در مقابل این روایات نیز ایرادات تعارض با سیرۀ معصومین و انصراف روایات از بحث وجوب تعزیر طرح شده و بر مبنای ایرادات مزبور وجوب بر معنای لغوی خود یعنی ثبوت حمل شده است. حتی این احتمال نیز قابل طرح است که روایات مزبور ناطر به موارد خاص و قضایای واقعی بوده اند.

گروه سوم از روایات، اخباری هستند که مشتمل بر نقل افعال و قضایای معصومین هستند (عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: ۵۷۵). به عبارت دیگر، در این موارد تمسک به سیره مطرح می‌شود. این روایات دال بر این معنا هستند که معصومین در هنگام برخورد با متخلفان اقدام به کیفر دادن ایشان می کردند. این دسته از روایات را نیز نمی‌توان مثبت وجوب تعزیر تلقی کرد؛ نخست به این دلیل که از دلیل لّبی نمی‌توان استفادۀ اطلاق کرد. دیگر اینکه اساسًا این روایات متضمن داده‌ای دال بر عدم تفویض اختیار به حاکم نیستند (صافی گلپایگانی، بی‌تا: ۷۶)؛ بدین معنا که اعمال تعزیر از سوی معصوم، صرفًا جواز تعزیر در آن مورد را ثابت کرده و از این جواز نمی‌توان استفادۀ حکم تکلیفی کرد. این دسته به‌خصوص با وجود سیرۀ مخالف توان دلالت بر وجوب را دارا نیستند.

آخرین دسته از روایات، مواردی هستند که ممکن است بر لزوم اجرای تعزیر بر همۀ متخلفان دلالت کنند. برخی روایات ملهم این معنا هستند که واکنش کیفری قرین و پیامد حتمی ارتکاب معصیت است. داود بن فرقد از پیامبر (ص) نقل می‌کند که ایشان می‌فرمود: خداوند برای هر چیزی حدی قرار داده و برای هر کس که بر حد الهی تعدی نماید نیز حد قرار داده است (عاملی، بی‌تا، ج۱۸: ۳۰۹-۳۱۰). وفق برداشتی که اغلب محققان ازاین‌روایت داشته اند، دو حد نخست مذکور در روایت در معنای حکم و قانون و سومین حد به‌معنای مطلق عقوبت است و از آن رو که مطلق عقوبت صرفًا شامل حد اصطلاحی نمی‌شود، این نتیجه حاصل می‌گردد که به حکم این روایت شارع با هر قانون شکنی و تخلفی با حد یا تعزیر برخورد می‌کند. در واقع، بنا بر این برداشت هر قانون شکنی و تخطی واکنش حاکم اسلامی را در پی خواهد داشت. این برداشت به‌خصوص به‌موجب روایت عمرو بن قیس از امام صادق (ع) تقویت می‌شود، چراکه حضرت ضمن تکرار حدیث پیامبر(ص)، سومین حد مذکور در حدیث را به عقوبت معنا می کنند (عاملی، بی‌تا، ج۱۸: ۳۱۰-۳۱۱).

بر فرض پذیرش صحت مفاد احادیث مزبور، ممکن است گفته شود که جعل عقوبت برای تمامی تخلف ها اقتضای وجوب اجرا را دارد؛ یعنی نتیجۀ منطقی جعل عقوبت، اجرای مجازات در صورت تحقق موجب آن است. اما چنین استفاده ای ازاین‌روایات از دو حیث مخدوش است؛ یکی اینکه مفهوم این روایات یعنی جعل عقوبت برای هر تخلفی پذیرفته نیست. با این توضیح که برای تعیین معنای حد در این روایت چند فرض مطرح می‌شود. اگر دو حد مذکور در صدر و ذیل روایات را به مجازات تعبیر کنیم، عبارت به‌روشنی بی‌معنا خواهد بود؛ چراکه بدین صورت می‌شود که خداوند متعال برای هر چیز مجازاتی قرار داده و برای هر کس که از مجازات مزبور تعدی کند نیز مجازات پیش بینی نموده است. درصورتی که دو حد مذکور در روایت را وفق برداشت غالب تفسیر کنیم نیز، باز دارای ایراد است؛ چراکه کلیت و عمومیت موجود در تفسیر صحیح به نظر نمی‌آید، زیرا هر مسلمانی به این امر واقف است که تعدی از هر حکم اسلامی لزومًا مستلزم کیفر نیست. به عبارت دیگر، هر معصیت الهی به خودی‌خود و فارغ از عناوین ثانویه، جرم و مستلزم کیفر نیست. به همین دلیل، عبارت موردنظر اصوًلا نمی‌تواند در مقام بیان پیش بینی مجازات دنیوی برای تعدی به هر حکمی باشد (نوبهار، ۱۳۹۶: ۶۰-۶۱). پس یا حد مذکور در این روایات حد اخروی استو یا حتی اگر حد دنیوی باشد، الزامًا کیفر نیست و چ هبسا سنخ دیگری از ضمانت اجرا باشد. دیگر اینکه، حتی بر فرض صحت و قبول مفاد این احادیث، این روایات حداکثر در مقام بیان مشروعیت اعمال مجازات تعزیری هستند، نه لزوم اعمال مجازات (کدخدایی، ۱۳۸۷: ۱۱۴)، چراکه در مقام بیان چیزی بیش از جواز اعمال تعزیر در صورت ارتکاب حرام نیستند. در واقع، روایات مزبور در مقام استنباط گسترۀ موجبات تعزیر کاربرد دارند و نسبت به حکم تکلیفی اجرای تعزیر ساکت هستند، چراکه قابل تعزیر بودن اعمال حرام به‌صورتی که از روایات فوق قابل برداشت است ملازم های با لزوم اجرای تعزیر ندارد، بلکه حداکثر جواز تعزیر را بیان می‌کند که این مسئله در مرحلۀ قبل از بحث حول حکم تکلیفی اجرای تعزیر طرح می‌شود.

۲. ۲. توسعۀ حرمت تعطیل حدود به تعزیرات

منظور از تعطیل حدود «ترک اقامۀ حدود با داشتن قدرت بر آن و فراهم بودن شرایط» است (مؤسسۀ دائرةالمعارف فقه اسلامی، ۱۳۸۲: ۵۳۵). فقها در مواضع مختلف تعطیل حدود الهی را ناموجه دانست ‌اند. حرمت منجر شدن به تعطیل حدود، گاه علت برخی از احکام (ابن ادریس، ۱۳۸۷: ۲۳۲؛ نجفی، ۱۳۶۲: ۲۸۵) و گاه نیز دلیل برخی قواعد فقهی دانسته شده است (نجفی، ۱۳۶۲: ۳۹۵؛ فاضل موحدی لنکرانی، ۱۴۲۷ق: ۲۷۸). در باب تعزیرات نیز، در فرضی که اجرای تعزیر بر محکوم منجر به تلف یا آسیب به وی شود، ضامن تلقی کردن حاکم نسبت به دیه، به‌جهت منتهی شدن به تعطیل تعزیرات ناصواب دانسته شده است (موسوی اردبیلی، ۱۴۲۷ق، ج ۲: ۶۹۸).

این قاعده به‌عنوان یکی از مستندات الزامی بودن تعزیر مورد اشاره قرار گرفته است. اصطلاح حد در معنای اعم شامل تعزیر نیز می‌شود. از همین رو، این ادعا طرح شده است که بنا بر ظاهر، تعزیرات داخل در لفظ حدود بوده و به همین دلیل مستندات قاعدۀ نهی از تعطیل حدود شامل تعزیر نیز شده و وجوب اجرای آن را اثبات می‌کند. همچنین علاوه بر ظاهر لفظ حدود، تسری حکم نهی از تعطیل اجرای حدود به تعزیرات به «اجماع مرکب» نیز مستند است (نراقی، ۱۳۷۵: ۵۵۴- ۵۵۵).[2]

نکتۀ محوری این استدلال شمول لفظ حد بر تعزیر است، اما این گزاره قابل پذیرش نیست. زیرا قدر متیقن در استفاده از لفظ حدود، استفاده از آن در معنای مجازا تهای معین شرعی است (حاجی د هآبادی، ۱۳۹۹: ۴۸). تعطیل بردار نبودن حدود نیز امری خلاف اصل به نظر می‌رسد، چراکه فقها در بحث از وجوب اجرای حدود به دلایل خارجی همچون ادلۀ روایی نهی از تعطیل حد استناد جست ‌اند. چنین نحوه‌ای از طرح و اثبات بحث بدین معناست که در صورت نبود دلایل خارجی، اصل اولیه حاکی از عدم الزام حاکم به اجرای حدود است، زیرا اگر چنین نبود، در اثبات وجوب اجرای حدود نیازمند دلایل خارجی نبودند. ازاین‌رو، در موارد خلاف اصل باید به قدر متیقن اکتفا کرد و استفادۀ مذکور برخلاف چنین امری است. ماهیت معین و مقدر بودن حد اقتضا دارد که در موارد شک، صرفًا احکامی که به طریقی با ثابت و قطعی بودن کیفر مرتبط اند و خلاف اصول و عمومات محسوب می شوند، به حدود اصطلاحی اختصاص داشته باشند. بنابراین احکامی از قبیل وجوب اقامۀ حد و حرمت تعطیل آن، عدم جواز شفاعت و کفالت در حد، و عدم جواز تأخیر در اجرای آن مختص به حدود اصطلاحی اند (نجفی، ۱۳۶۲: ۲۵۷).

دیگر اینکه پذیرش این قاعده که در خصوص حدود اغلب به اجرای بی‌چون‌وچرای آن و سلب قابلیت سازگاری با شرایط متغیر و مصالح مختلف منجر شده، موجب ارائۀ تفاسیری نو از آن شده است که پذیرش آن به وجوب اجرای تعزیر چنان‌که مطلوب قائلان به وجوب است، منجر نمی‌شود. برخی فقه پژوهان روایات نهی از تعطیل حد را بر نفی اهمال گرایی و سستی در اجرای کیفر که می‌تواند اصل قطعیت کیفر را مخدوش ساخته و مایۀ تجری بزهکاران بالفعل و بالقوه شود، حمل می کنند. از نظر ایشان ازاین‌روایات استفاده می‌شود که وجود مجازات امری ضروری است؛ بدین معنا که مجازات نباید به‌طور کلی لغو شود (نوبهار، ۱۳۹۳: ۱۳۵). با اینکه وفق این تفسیر، تفاوتی میان حدود اصطلاحی و تعزیر وجود ندارد، اتخاذ آن به اجرای بی‌چون‌وچرای تعزیرات نیز منجر نمی‌شود. اگر بپذیریم مدلول روایات مزبور، جلوگیری از اهمال کاری و نفی الغاگرایی است، این ادله الزامًا به اثبات نظر قائلان به وجوب اجرای تعزیر منجر نمی‌شوند، چراکه قائل شدن به اختیار، به‌معنای نفی مجازات به‌طور کلی نیست. این نظر همچنین فلسفه این روایات را نیز بهتر تأمین می‌کند، چراکه در صورت قائل شدن به اجرای بی‌چون‌وچرای تعزیرات ممکن است، تعزیر مزبور به دلایل مختلف کارا نباشد، چنین امری خود مصداق تضییع تعزیر است؛ چنان‌که در مورد تبصرۀ مادۀ ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) با چنین پدید های مواجهیم. همچنین قبول این دلیل می‌تواند ما را به برخوردی حدگونه با تعزیرات مثل پذیرش قابل انتقاد تعزیرات منصوص در قانون مجازات اسلامی، دلالت کند.

پذیرش نهادهایی چون عفو و شفاعت در تعزیر که در مباحث آتی به آنها خواهیم پرداخت نیز قرینه‌ای است که با وجوب اجرای تعزیر که برآمد قبول سرایت ادله نهی از تعطیل حدود به تعزیرات است، مانعۀ الجمع به نظر می‌رسد.

بنابراین حرمت تعطیل حدود در معنای مصطلح فقهی قابل توسعه به گستره تعزیرات نیست.

۲. ۳. نهی از منکر

بحث از نهی از منکر در دو حوزه به بحث تعزیر ارتباط پیدا می‌نماید. نخستین جلوه گاه این ارتباط، در دایرۀ اعمال قابل تعزیر یا به بیان دیگر در بحث از موجبات تعزیر است. محل دیگر بحث نیز مسئلۀ الزامی یا اختیاری بودن تعزیر است.

میان فقها شیعه در خصوص گستره اعمال قابل تعزیر اختلاف‌نظر وجود دارد. مطابق نظر مشهور در این زمینه، هر عمل حرامی قابل تعزیر است. فقها بر این مبنا که تعزیر نمودن افراد با مرحله سوم نهی از منکر که مرحله یدی است، منطبق است، در توجیه این نظریه به وجوب انکار منکر توسل کرده‌اند (مکارم شیرازی، ۱۳۸۳: ۳۹-۴۲؛ منتطری، ۱۴۰۹ق: ۳۰۶-۳۰۷)، از همین رو استدلال می‌شود که چون انکار و جلوگیری از وقوع هر منکری به لحاظ شرعی واجب است، تعزیر آن نیز مشروع است.

غرض از تشریع نهی از منکر جلوگیری از وقوع معصیت است؛ حال آنکه تعزیر به‌حسب ذات خود هنگامی ظهور و بروز پیدا می‌کند که عمل مستوجب تعزیر تحقق یافته باشد (گلپایگانی، ۱۴۱۲ق: ۳۰۰).پس نهی از منکر دلالتی بر جواز دخالت در بازۀ زمانی پس از وقوع عمل ندارد. دیگر اینکه نهی از منکر شرایطی دارد که وجود این شرایط نیز چالش آفرین است. در این مقام اشاره به دو شرط مفید است؛ نخست اینکه، وفق آنچه فقها گفته‌اند، فرد خاطی باید اراده بر تکرار عمل داشته باشد؛ دیگر اینکه، در نهی از منکر باید احتمال تأثیر وجود داشته باشد. حال درصورتی‌که ما بدانیم، فرد خاطی اراد های بر تکرار خطای خود ندارد یا احراز کردیم که وی حتی در صورت نهی نیز به‌کار خود ادامه می‌دهد و بر نهی اثری بار نیست، ما دیگر با تکلیفی مواجه نیستیم؛ حال آنکه عدم اراده بر تکرار و حتی عدم تأثیرگذاری بر فرد خاطی الزامًا در تعزیرات موضوعیتی ندارند.

برخی در دفاع از تمسک به نهی از منکر پاسخ داد ‌اند که شرایط مزبور دائرمدار وجوب نهی از منکر است و فقدان این شرایط، صرفًا حکم وجوب را زائل کرده و حکم جواز به قوت خود باقی می‌ماند (منتطری، ۱۴۰۹ق، ج۳: ۳۸۷ به نقل از: کدخدایی، ۱۳۸۷: ۱۱۸). از سوی دیگر و در پاسخ به شق دوم ایراد اخیر، این احتمال مطرح شده که ممکن است مقصود از تأثیر موردنظر در نهی از منکر، تأثیر نوعی باشد (کدخدایی، ۱۳۸۷: ۱۲۲).

اما هر دو پاسخ مخدوش به نظر می‌رسد؛ در مورد پاسخ نخست باید توجه کرد که نهی از منکر مستلزم نوعی تعرض به افراد است و چنین تعرضی به‌خودی‌خود حرام محسوب می‌گردد؛ حال اگر توجیه شرعی وجوب نهی از منکر از دست برود، طبیعتًا حکم آن به حالت اولیه یعنی حرمت برمی‌گردد؛ ازاین‌رو جواز نهی از منکر و به‌تبع تعزیر، در این حالت بعید به نظر می‌رسد (کدخدایی، ۱۳۸۷: ۱۲۲).

اگر سرایت ادلۀ نهی از منکر به تعزیر را بپذیریم، ناگزیر باید به وجوب اجرای تعزیر ملتزم شویم. به عبارت دیگر، حکم تکلیفی نهی از منکر وجوب است، اگر تعزیر مرتبۀ سوم نهی از منکر محسوب شود، ناگزیر در حکم تکلیفی نیز تابع نهی از منکر شده و در نتیجه واجب‌الاجرا می‌گردد. بنابراین سرایت یا عدم سرایت وجوب نهی از منکر به تعزیر واجد اثری مهم است. توضیح اینکه، پذیرش ادلۀ نهی از منکر صرفًا گسترۀ اعمال قابل تعزیر را معین نمی‌کند، بلکه علاوه بر آن وجوب اجرای تعزیر در آن گستره را نیز ثابت می‌نماید. در واقع، در صورت پذیرش این دلیل، صدق نهی از منکر بر هر مورد، موجب وجوب اجرای تعزیر آن می‌گردد. به عبارت دیگر، پذیرش دلیل نهی از منکر تنها امکان اعمال تعزیر را به حکومت اسلامی نمی‌دهد، بلکه فراتر از آن وی را ملزم به اجرای تعزیر می‌کند.

باید به این نکته نیز توجه کرد که نهی از منکر دلیلی محدود و خاص است. در واقع، نهی از منکر صرفًا در صورتی می‌تواند وجوب تعزیر را اثبات کند که ما در مرحلۀ ثبوت، قائل به قابل تعزیر بودن هر عمل حرام باشیم. در غیر این صورت طرح این دلیل نمی‌تواند مثبت وجوب تعزیر محسوب شود. همچنین حتی اگر قائل به سرایت وجوب نهی از منکر به تعزیر نیز شویم، این دلیل جز در موارد دارای همپوشانی، موجب اثبات وجوب تعزیر نمی‌شود. برای مثال، در موردی که فرد خاطی اراده بر تکرار عمل خود را داشته باشد، به‌سبب اجماع شرایط تعزیر و نهی از منکر می‌توان با مسامحه تعزیر را واجب دانست. اما در مجموع باید گفت که این دلیل اخص از مدعاست، چراکه به هیچ نحو قادر به اثبات وجوب بدوی تمام موارد تعزیر نیست و حداکثر وجوب تعزیر را در مواردی اثبات می‌کند که شرایط وجوب نهی از منکر در آنها جمع شده باشد. به همین دلیل نمی توان از آن حکم وجوب اجرای تمام موارد تعزیرات را استفاده کرد.

۲. ۴. حفظ نظام

بسیاری از فقها تشریع عقوبات اسلامی را بر مبنای وجوب حفظ نطام توجیه کرده‌اند (کاش فالغطإ، بی تا: ۳۰۳؛ غروی اصفهانی، ۱۴۰۹ق: ۶۰؛ منتطری، ۱۴۰۹ق: ۳۰۹؛ مکارم شیرازی، ۱۴۲۲ق: ۵۰۵؛ موسوی اردبیلی، ۱۴۲۷ق، ج ۱: ۴). استناد به وجوب حفظ نطام و حرمت اخلال به آن معموًلا در کلام فقها برای اثبات قاعدۀ «التعزیر لکل عمل محرم» به‌کار رفته است (خوئی، ۱۴۲۸ق: ۴۰۸). اما برخی، حفظ نطام اسلامی یا حفظ نطام عادل و اداره صحیح جامعه را موجب ایجاد تکلیف اقامۀ تعزیر برای حاکم دانست ‌اند (تبریزی، ۱۳۷۶: ۲۶۹-۲۷۰؛ موسوی اردبیلی، ۱۴۲۷ق: ج۱: ۳۲۱- ۳۲۲).

منظور از قاعده حفظ نطام، نطام در معنای وسیع کلمه یعنی حفظ کلیت اجتماع و نطام زندگانی است (باقی زاده و امیدی فرد، ۱۳۹۳: ۱۷۵-۱۷۶؛ ورعی، ۱۳۹۳: ۲۷؛ نوبهار، ۱۳۹۸: ۵۳).بنابراین، آنچه قاعده بر آن دلالت می‌کند این است که حفظ نطام زندگی مردم، به لحاظ عقلی و شرعی واجب بوده و اخلال در آن نیز عقًلا و شرعًا ممنوع است.

دلالت وجوب حفظ نطام و حرمت اخلال در آن در حوزۀ تعزیرات، مقتضی وجوب اقامه تمامی موجبات تعزیر است. صحت این احتمال دور از ذهن است و نمی‌توان وجوب حفظ نطام را مثبت وجوب تمامی موجبات تعزیر دانست، چراکه اوًلا، به لحاظ عقلی ملازمه ای میان وجوب اعمال تعزیر بر هر موجب و حفظ نطام وجود ندارد؛ ثانیًا، این قاعده در اثبات قابل تعزیر بودن تمامی اعمال حرام دچار مشکل است. زیرا حفظ نطام از طریق انجام فریضه امر به معروف و نهی از منکر و نیز تشریع حدود و تعزیرات مذکور در روایات تأمین می‌گردد و از همین رو نیازی به مجازات کردن همۀ محرمات نیست (موسوی خوانساری، ۱۳۵۵: ۹۸؛ گلپایگانی، ۱۴۱۲ق: ۱۵۴).قاعده ای که قادر به اثبات موجبات تعزیر به‌صورت عام نیست، نمی‌تواند وجوب اقامۀ تمامی موارد مستوجب تعزیر را اثبات کند؛ ثالثًا، پذیرش چنین دلالتی چه در مرحلۀ جرم‌انگاری و چه در مرحلۀ اجرا مشکل زاست، چراکه به‌محض الزام به تعزیر هر حرام، به دلایلی چون تورم عناوین کیفری، نطام جامعه و به‌خصوص رکن قضایی برهم می خورد و هرج‌ومرج ایجاد می‌شود.

به اعتقاد نگارندگان این دلیل تنها توان اثبات وجوب اجمالی تعزیر یا وجوب اقامۀ تعزیراتی را دارد که عدم برخورد با آنها به کلیت اجتماع ضربه می‌زند. حفظ کلیت اجتماع ملازمه با جرم‌انگاری و اجرای مجازات بر تمام حرام های شرعی قابل تعزیر را ندارد و ازاین‌رو، این دلیل موجبات پذیرش وجوب اقامۀ تعزیر به‌صورت مطلق را فراهم نمی‌آورد.

۳. اختیاری بودن اجرای تعزیر

رویکرد دوم در تعزیرات، اختیاری بودن آن است. این رویکرد به لحاظ تاریخی بر نگاه مقابل تقدم دارد؛ اما با وجود تقدم ایشان بر گروه مقابل، گاه چندی از فقهایی که به این مسئله پرداخته اند، دلیل مدعای خود را ذکر نکرده‌اند (طوسی، ۱۴۱۱ق: ۴۹۷؛ طوسی، ۱۳۸۷: ۶۶- ۶۸؛ گلپایگانی، ۱۴۱۲ق: ۱۵۲؛ منتطری، بی‌تا: ۴۴). حتی گاه میان آرای برخی از ایشان تعارض وجود دارد (ر.ک: منتطری، ۱۴۰۹ق: ۳۱۱- ۳۱۴). البته چه بسا عدم ذکر دلایل اثباتی این رویکرد در کتب طرفداران آن را بتوان به این عامل منتسب کرد که رویکرد حاضر به‌جهت موافقت با اصل نیازی به اثبات خود نداشته و به صرف اینکه طرفداران نظر مقابل نتوانند دلایلی بر مدعای خود اقامه کنند، رویکرد اختیار به خودی‌خود ثابت می‌شود.

بنابر این رویکرد، ارتکاب رفتار مستوجب تعزیر موجب مکلف شدن حاکم به اعمال تعزیر بر مرتکب نیست، بلکه تنها حرمت تعرض به وی را به اباحه تبدیل می‌کند و اختیار اعمال تعزیر را به وی می‌دهد. بر این مبنا، حرام بودن یک رفتار نه رکن کافی، بلکه تنها رکن لازم برای جرم‌انگاری آن است. از همین رو برای نمونه، «اکل مال به باطل» یا نقض «المومنون عند شروطهم» در مراودات مالی را نمی توان دلیل کافی جهت ورود حقوق کیفری به عرصۀ مراودات حقوقی به‌معنای اخص دانست.

نکتۀ حائز اهمیت در این رویکرد، نقش شایان توجه مصلحت به‌عنوان ضابطۀ اعمال اختیار است (صافی گلپایگانی، بی‌تا: ۷۵- ۷۶). در واقع، مختار بودن حاکم در اعمال تعزیر را نباید به‌معنای اعطای اختیار تصمیم گیری بدون محدودیت و نفی رفتار عقلایی و منطبق با مصلحت تفسیر کرد؛ چراکه وی ملزم به رعایت حقوق شهروندان تحت حاکمیت خود است و این حق اقتضا دارد که در تصمیم‌گیری‌های حاکم مصلحت رعایت شود. به هر حال، دیدگاه اختیار به‌موجب دو دلیل پشتیبانی می‌شود. نخست، منابع روایی و سیره، دوم، جواز عفو و شفاعت در تعزیر.

۳. ۱. منابع روایی و سیره

استنادات روایی قائلان به اختیار را می توان در سه دسته صورت‌بندی کرد. گاه ظاهر و سیاق تعبیرات موجود در برخی روایات مرتبط با تعزیر مورد استناد قرار گرفته است. از نظر قائلان به اختیار، ظاهر و سیاق تعبیراتی چون «یجلدون حدا لیس له وقت فذلک إلی الامام» (عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: ۵۸۴-۵۸۵)عرفًا به معنی به اختیار و در مالکیِت حاکم بودن تعزیر است. چنین مطلبی از لسان برخی تعبیرات موجود در احادیث دیگر نطیر تعبیر «سنوجعه ضربا وجیعا حتی لایئذی المسلمین» (عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: ۴۵۸) و تعبیر «ثم الوالی بعد یلی أدبهم وحبسهم» (عاملی، بی‌تا، ج ۱۹: ۳۰) نیز قابل برداشت است (هاشمی شاهرودی، ۱۴۳۳ق: ۲۷۰).[3]

دسته‌ای دیگر از روایات نیز می توانند برای اثبات این نظر طرح شوند. از پیامبر(ص) نقل شده که ایشان فرموده اند: «ادرٔوا االحدود بالّشبهات و أقیلوا الکرام عثراتهم إّلا فی حد من حدود ال َّله» (مغربی، ۱۳۸۵: ۴۶۵). گاه نیز احادیثی با مضمون مشابه از ایشان (عاملی، بی‌تا، ج ۱۱: ۵۳۵؛ حرانی، ۱۴۰۴ق: ۵۸) یا امیرمؤمنان (ع) (مجلسی، ۱۴۰۳ق: ۴۰۵) نقل شده است، با این تفاوت که حدود در آنها استثنا نشده است. این احادیث که مشابه آنها در منابع روایی اهل سنت نیز وجود دارد، دال بر گذشتن از خطاهای گروه هایی از افراد است. درصورتی که به امر موجود در این روایات تمسک کنیم، این نتیجه حاصل می‌شود که به‌صورت حتمی دسته‌ای از افراد از شمول حکم وجوب تعزیر خارج هستند. این مسئله قرینه‌ای بر این امر است که اجرای تعزیر الزامی نیست، و الا معصومین امر به گذشت از خطای این افراد نمی‌کردند.

اما ایراداتی را می‌توان بر این برداشت طرح کرد؛ نخست اینکه، منظور این احادیث نه نادیده گرفتن جرایم افراد خاص که گذشت از لغزش‌هایی است که واجد عقوبت دنیوی نیستند (صادقی، ۱۳۹۵؛ طباطبایی، ۱۴۰۱). در پاسخ به این ایراد باید گفت که در متن این احادیث گاه حدود از حکم کلی روایت استثنا شده است، با توجه به آنکه بایستی میان مستثنی و مستثنی‌منه وحدت جنس وجود داشته باشد؛ باید پذیرفت که این احادیث شامل گذشت از جرایم نیز می شوند. البته حسب استثنا حدود، حکم این روایات صرفًا شامل تعزیرات می‌شود.

همچنین ممکن است این روایات نه به‌معنای اختیاری بودن تعزیر، بلکه به‌معنای دستورهایی در جهت تعامل با مرتکبان حرام در بازۀ زمانی پس از اعمال عقوبت باشند (منتطری، ۱۴۰۹ق: ۳۱۴). اما چنین احتمالی قابل پذیرش نیست؛ چراکه دلیلی بر توجیه برخورد دوگانه با مرتکبان حد و تعزیر در بازۀ زمانی پس از اعمال عقوبت در مواردی که نصی نیست، وجود ندارد. شاید به‌دلیل وجود همین ایرادات یا احتمالات باشد که قائلان به اختیار در مباحث خود اشاره ای به این دسته از احادیث نکرد ‌اند.

علاوه بر روایات بیان شده، سیرۀ معصومین نیز مثبت اختیار حاکم در اجرای تعزیر است. اصل کلی در سیرۀ معصومین در زمان زمامداری مسلمین، مبتنی بر کیفر مجرمان بوده است. این گزاره به‌خصوص به‌موجب روایاتی که پیشتر به آنها اشاره شد، پشتیبانی می‌شود. اما دقت در روایات و اخبار تاریخی نشان دهندۀ مواردی است که در آنها، معصومین علی‌رغم فراهم بودن شرایط اعمال تعزیر از اجرای آن چشم‌پوشی نموده اند (انصاری و همکاران، ۱۳۸۵: ۱۱۰). این مسئله به وضوح مبین این گزاره است که سیره در اثبات وجوب تعزیر ناتوان بوده و حداکثر می‌تواند مشروعیت اعمال تعزیر را توجیه می‌نماید(همان). وانگهی این امر به نظر قرینه‌ای بر پذیرش نظر اختیار نیز است؛ چراکه در غیر این صورت باید قائل به تخطی معصومین از وجوب تعزیر شویم. البته ممکن است این ایراد وارد شود که باید موارد مزبور را بر مبنای عفو حاکمی‌ا توبۀ متهم توجیه کرد. لکن به نظر همۀ روایات دال بر عدم اجرای تعزیر بر این اساس قابلیت توجیه ندارند و حق آن است که سیرۀ معصومین و حتی حکام جور که مورد رد حضرات قرار نگرفته است، دلالت بر تفویض اختیار تعزیر به حاکم دارد (صافی گلپایگانی، بی‌تا: ۷۶).

با وجود این، امکان طرح این نقد نسبت به ادعای اخیر وجود دارد که سیره قابلیت اثبات اختیاری بودن اجرای تعزیر را ندارد، چراکه ممکن است موارد عدم اجرا از باب مصلحت بوده باشد. در این صورت سیره ظاهرًا به‌صورت همزمان قابل تفسیر به وجوب مشروط و اختیار است. اما ایراد مزبور وارد به نظر نمی‌رسد؛ چراکه اساسًا مستندات قائلین به الزام به حدی نیست که بتواند وجوب بدوی تمام موارد را اثبات کند.

۳. ۲. جواز عفو و شفاعت در تعزیر

یکی از طرق اثبات اختیاری بودن تعزیر، تمسک به ادلۀ عفو و شفاعت است. پذیرش جواز این دو نهاد ما را به اختیاری بودن اقامۀ تعزیر دلالت می‌کند. البته برخی فقها وجود حق عفو را با وجوب اجرای تعزیر مانع ۀالجمع نمی دانند (موسوی اردبیلی، ۱۴۲۷ق، ج ۲: ۳۲۲-۳۲۴). چنین تعبیری در ارتباط با شفاعت نیز قابل طرح است. به هر حال، درصورتی‌که اختیار عفو در تعزیرات را بپذیریم، پذیرش وجوب تعزیرات دشوار است، چراکه در این صورت، حاکم حق عفو پیدا می‌کند و می‌تواند مجرم را ببخشد یا کیفر دهد. هنگامی‌که از محق بودن حاکم صحبت کنیم، وجوب تعزیر رنگ می‌بازد، به این جهت که کسی را نمی‌توان به اعمال حق ملزم نمود. به همین دلیل سه رویکرد در مواجهه با این نظر وجود دارد: ۱. ادله و روایات مشتمل بر وجوب را حمل بر معنای لغوی وجوب، یعنی ثبوت کنیم؛ ۲. وجوب را حسب طبع فعل و بدون در نظر گرفتن اینکه عفو در آن مورد دارد یا خیر، در نظر بگیریم. به عبارت دیگر، وجوب مذکور در روایات را به وجوب اقتضایی حمل کنیم؛ ۳. وجوب تعزیر را بر مواردی حمل کنیم که مستحق تعزیر، حق شخصی را تضییع نموده و صاحب حق نیز اعلام گذشت نکرده باشد (منتطری، ۱۴۰۹ق: ۴۰۴). از میان این سه رویکرد، پذیرش رویکرد سوم حسب شرایط خاص وقوعش بعید به نظر می‌رسد. در صورت پذیرش احتمال نخست، ملزمیم اجرای تعزیر را اختیاری و با پذیرش احتمال دوم، ملزمیم اجرای تعزیر را الزامی بدانیم. طرح چنین استدلالی در ارتباط با شفاعت نیز مصداق دارد که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

برای امکان‌سنجی صحت این ادعا نخست باید به بحث از جواز عفو و شفاعت و گسترۀ آن در تعزیر بپردازیم و سپس دربارۀ گزارۀ مزبور قضاوت کنیم. برای نیل به هدف نهایی خود ناگزیر باید به این پرسش نیز پاسخ بدهیم که گسترۀ اختیار حاکم در عفو و شفاعت به چه اندازه است؟ به عبارت دیگر، این امر محدودیتی دارد یا خیر.

سه نظر فقهی در خصوص گسترۀ عفو در تعزیرات طرح و بررسی شده است. وفق یکی از نظرات مطرح، حاکم صرفًا در صورتی حق عفو دارد که جرم به‌موجب اقرار متهم ثابت شده باشد (طوسی، ۱۴۰۰ق: ۷۱۴؛ ابن براج، ۱۴۰۶ق: ۵۳۶؛ حلی، ۱۳۷۴: ۲۰۵). دلیل طرح چنین تفصیلی را می‌توان به روایت صادرشده از امام هادی (ع) در ارتباط با بخشش مقر به لواط (عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: ۳۳۱-۳۳۲) و روایت مربوط به بخشیدن سارق مقر توسط امیرالمؤمنین (ع) (عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: ۳۳۱) مستند دانست.

این نقد به دیدگاه یادشده وارد است که تفصیل مزبور صرفًا در حدود اصطلاحی جاری است و تعزیرات تابع این تفصیل نیستند؛ چراکه هدف از تعزیر تنبیه و منع مجرم از تکرار جرم عنوان شده، از همین رو هنگامی که این مقصود حاصل گردد، دلیلی بر اعمال تعزیر وجود ندارد (مکارم شیرازی، ۱۳۸۳: ۱۲۹).

مطابق نظر دیگر حاکم صرفًا در محدودۀ حقوق‌الله قادر به بخشش بوده و در حقوق‌الناس حق گذشت از آن بزه‌دیده است (ابن بابویه، ۱۴۱۵ق: ۲۱۳). جواز عفو در تعزیرات حق‌اللهی را بسیاری از فقها پذیرفته‌اند. عفو تعزیرات حق‌الناسی نیز، دائرمدار اراده و خواست صاحب حق دانسته شده است (منتطری، ۱۴۰۹ق: ۳۹۶؛ موسوی اردبیلی، ۱۴۲۷ق، ج۱: ۳۲۲).نتیجۀ پذیرش این نظر این است که حاکم در حق‌الناس به مقام مجری حکم تنزل پیدا می‌کند.

این نظر نیز همچون نظر پیشین بر برخی ادله روایی متکی است. قائلان این نظر به صحیحۀ ضریس کناسی اشاره کرده‌اند. امام باقر (ع) می فرمایند: در حدود حق‌اللهی صرفًا حاکم شرع مختار به عفو است، اما در حدود حق‌الناسی غیرحاکم نیز می‌تواند از عقوبت درگذرد (عاملی، بی تا، ج۱۸: ۳۳۱). ظاهر این روایت تقویت کننده وجود تفصیل میان حق‌الناس و حق‌الله است، لکن برخلاف این برداشت، به نظر این روایت در مقام بیان نفی حق عفو در حدود حق‌اللهی و اثبات آن در حدود حق‌الناسی است؛ فلذا معنای استفاده شده نه‌تنها ازاین‌روایت برداشت نمی‌شود، بلکه حتی این روایت دال بر وجود حق عفو برای حاکم در حقوق الناس است (مکارم شیرازی، ۱۳۸۳: ۱۲۵-۱۲۶؛ انصاری و همکاران، ۱۳۸۵: ۳۶۱).

وفق دیدگاه سوم، اختیار عفو به‌صورت مطلق به حاکم واگذار شده تا وی حسب مصلحت از مجرمان درگذرد یا ایشان را عقاب نماید. این نظر نیز در فقه شیعه طرفدارانی دارد، در میان متأخرین برخی تفاوتی میان تعزیرات از حیث صاحب حق، قائل نشده‌اند (گلپایگانی، بی تا: ۲۱۳؛ مکارم شیرازی، ۱۳۸۳: ۱۲۹).کلام برخی دیگر از فقهای متأخر نیز صریح در این معناست، البته عبارات صریح ایشان در سایر آثار، با این نظر مغایرت دارد.[4]

طرفداران این نظر روایاتی چند را مورد استناد قرار داده اند. برخی با استناد به اطلاق روایت ضریس کناسی، اختیار عفو را در تمام موارد حق‌الله و حق‌الناس ثابت دانست ‌اند. از نظر ایشان در تمام موارد مصلحت و تشخیص امام، معیار عفو است (شیرازی، بی‌تا: ۱۳۴). روایت بیان شده از امیرمؤمنان(ع) در خصوص بخشش فرد سارق نیز در این مورد استفاده شده است. مطابق روایت مزبور حضرت امیر(ع) از جرم حق‌الناسی سرقت گذشت کرده‌اند. در مواجهه با عفو مزبور دو استدلال طرح شده است. صاحب جواهر در توجیه این عفو به ولایت امام بر مؤمنین اشاره و بیان کرده است که: «لعله لأن الإمام أولی بالمؤمنین من أنفسهم» (نجفی، ۱۳۶۲: ۲۹۵). اما توجیه دومی مطرح شده که وفق آن حدیث مزبور ارتباطی به استدلال صاحب جواهر ندارد؛ چراکه حدود و تعزیرات حق‌الناسی علاوه بر جنبۀ مربوط به بزه دیده به‌جهت صدق عنوان منکر بر این رفتارها دارای جنبۀ حق‌اللهی نیز هستند. از همین رو هم بزه دیده و هم حاکم در آن به اجتماع حق عفو دارند؛ به این معنا که مجازات صرفًا به درخواست هر دو اعمال می‌شود (مکارم شیرازی، ۱۳۸۳: ۱۲۷ - ۱۲۸). بنابراین چون اعمال کیفر قطع ید نیازمند توافق ارادۀ حاکم و بزه دیده است و در فرض روایت اراده یکی از طرفین بر اعمال مجازات نیست، حد قطع اجرا نشده است.

علاوه بر نهاد عفو، پذیرش نهاد شفاعت نیز می‌تواند از دلایل اختیاری بودن تعزیر محسوب شود.البته در پذیرش شفاعت در تعزیر اختلاف وجود دارد و برخی قائل به عدم پذیرش شفاعت در تعزیر هستند (فاضل موحدی لنکرانی، ۱۴۲۷ق: ۲۷۸). از نظر ایشان، حد در قاعدۀ پذیرفته‌نشدن شفاعت در حدود شامل تعزیر نیز می‌شود و ازاین‌رو شفاعت در تعزیر نیز قابل پذیرش نیست. با این حال، این نظر به دو دلیل مخدوش است؛ نخست اینکه، پذیرش این نهاد در تعزیر موافق با اصل است (صافی گلپایگانی، بی‌تا: ۸۲)، و در موارد مخالف اصل باید به قدر متیقن اکتفا کرد (حاجی د هآبادی، ۱۳۹۹: ۲۸۸).دیگر اینکه، از دقت در روایات نیز به دست می آید که شفاعت در تعزیر پذیرفته شده است.

مطابق روایت سکونی از امیرالمؤمنین (ع)شفاعت نمودن در حدی که در نزد امام ثابت شده غیرمجاز و در غیر حد، مجاز محسوب شده است (عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: ۲۲۳-۲۲۴).همچنین از امام صادق (ع) نقل شده است که: هنگامی‌که اسامه از اصحاب رسول خدا (ص) دربارۀ جرمی حدی شفاعت کرد، پیامبر (ص) به وی فرمودند: در حد شفاعت نکن (عاملی، بی‌تا، ج ۱۸: ۲۲۳-۲۲۴).

از احادیث مزبور پذیرش شفاعت به‌روشنی قابل استنباط است. اما این احادیث علاوه بر بیان جواز شفاعت، بیانگر مفهومی دیگر نیز هستند. در واقع، موکول بودن تعزیر به نظر حاکم نیز از این روایات استفاده می‌شود (هاشمی شاهرودی، ۱۳۷۵: ۷۲-۷۳)؛ چراکه اگر حاکم اختیار در تعزیر نداشت و ملزم به اجرای کیفر بود، برای نمونه اسامه شفاعت نمی‌کرد و پیامبر اکرم (ص) نیز وی را از شفاعت منع می‌فرمود. در صورت عدم پذیرش این معنا، عمل اسامه و نیز بیان پیامبر (ص) لغو می‌گردد که چنین احتمالی قابل قبول نیست. بنابراین، بیان حکم کلی جواز شفاعت در غیر حد، به‌روشنی به‌معنای اختیار حاکم در اعمال تعزیر و گذشت از مجرم است، البته باید توجه کرد که تفصیل میان حق‌الناس و حق‌الله در شفاعت نیز همچون عفو وجود دارد.

نکتۀ شایان توجه آنکه طرفداران الزامی بودن تعزیر، بر وجوب اقامۀ تعزیر حق‌الناسی اتفاق نظر دارند. حال آنکه در میان فقهای قائل به اختیار، برخی تفاوتی از حیث حکم تکلیفی میان حق‌الله و حق‌الناس مطرح نکرده و برخی نیز ضمن توجه به این بحث، حکم به اختیار کرده‌اند (صافی گلپایگانی، بی‌تا: ۷۷-۷۹).[5]

۴. نتیجه

یکی از مباحث بنیادینی که به نظر می‌تواند مبنای لازم برای ساختن یک حقوق کیفری پویا را فراهم سازد، تعیین رویکرد فقه در الزامی یا اختیاری تلقی کردن تعزیر است. توجه به این دوگانه، موجب روشن شدن امکان یا عدم امکان حل بسیاری از مسائل مهم و معضلات مطرح، که همواره بدون توجه به مبانی فقهی مورد بحث قرار گرفته، می‌شود.

۱. بررسی آرای فقها در این حیطه نشان دهندۀ وجود سه نظر وجوب مطلق، وجوب مشروط و اختیار که ذیل دو رویکرد الزام و اختیار قابل تقسیم بندی هستند، است. نگارندگان در این نوشتار با بررسی مستندات دو رویکردمزبور، به این نتیجه رسیده اند که رویکرد اختیار با مستندات فقهی سازگاری بیشتری دارد.

۲. دلالت منابع روایی بر وجوب اقامۀ تعزیر با خدشه روبه‌روست، چراکه این روایات یا در مقام بیان الزامی بودن تعزیر نیستند و یا با سیرۀ اهل‌بیت تعارض دارند. بدین معنا که به‌سبب وجود روایاتی دال بر عدم اجرای تعزیر در برخی مواضع نمی‌توان وجوب اقامۀ تعزیر را از روایات برداشت کرد.

۳. زمانی‌که ادلۀ الزام برای اثبات مدعا کافی نباشد، اصل برائت حاکم خواهد بود و اختیاری بودن را به اثبات می‌رساند. علاوه بر اصل برائت، می‌توان از روایات مرتبط با بحث عفو و شفاعت نیز اختیار حاکم اسلامی را در کیفردهی و اعمال مجازات اثبات کرد.

۴. پذیرش رویکرد اختیارمحور آثار مهمی در حقوق کیفری دارد. مهم ترین اثر آنکه در صورت اتخاذ این رویکرد، جرم‌انگاری اعمال حرام از حقوق حاکم است. این مسئله به بسط ید حاکم در تجریم یا عدم تجریم اعمال حرام منجر می‌شود. علاوه بر مسئلۀ جرم‌انگاری و پس از آن، حکومت اسلامی باز ملزم به اجرای کیفرهای تعزیری نیست و می‌تواند حسب تدابیری اجرای آن را معلق یا متوقف سازد. از دیگر سو، حل دوگانۀ مزبور آثاری نیز در نوع و میزان پاسخ‌های تعزیری نیز دارد. به عبارت دیگر، آثار این مسئله آنچنان گسترده است که از حوزه‌های جرم‌انگاری تا قواعد مربوط به تعیین نوع و میزان کیفر و در نهایت اجرای آن را شامل شده و اتخاذ هر یک از این مواضع فقهی، سه دانش حقوق جزای عمومی، حقوق جزای اختصاصی و نیز آیین دادرسی کیفری را تحت تأثیر قرار می‌دهد.

منابع

الف) فارسی

1. انصاری، قدرت‌الله؛ انصاری، محمدجواد؛ بهشتی، ابراهیم؛ طباطبائی، سیدعلی‌اکبر (۱۳۸۵). تعزیرات از دیدگاه فقه و حقوق جزا. قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی.

2. باقی‌زاده، محمدجواد؛ امیدی‌فرد، عبدالله (۱۳۹۳). ضرورت حفظ نظام و منع اختلال در آن در فقه امامیه. فصلنامۀ شیعه‌شناسی، ۱۲(۴۷)، ۱۷۰-۲۰۰.

3. حاجی‌ده‌آبادی، احمد (۱۳۹۹). قواعد فقه جزایی. چ پنجم، قم: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه.

4. صادقی، مهدی، وبگاه مدرسۀ فقاهت، درس نهج‌البلاغه (حکمت‌ها)، ۱۳۹۵ شمسی.

5. طباطبایی، ابوالفضل، وبگاه مدرسۀ فقاهت، درس نهج‌البلاغه، ۱۴۰۱ شمسی.

6. قافی، حسین؛ شریعتی فرانی، سعید (۱۳۹۶). اصول فقه کاربردی. ج ۲، چ نهم، قم: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه.

7. کدخدایی، محمدرضا (۱۳۸۷). بررسی فقهی و حقوقی قاعدۀ «التعزیر فی کل معصیه». نشریۀ فقه اهل‌بیت، (۴)، ۹۱-۱۴۲.

8. مکارم شیرازی، ناصر (۱۳۸۳). تعزیر و گسترۀ آن. چ اول، قم: مدرسه الامام علی بن ابی طالب.

9. نوبهار، رحیم (۱۳۹۸). از حفظ حکومت تا حفظ نظام. پژوهش حقوق عمومی، (۶۳)، ۴۳-۶۴.

10. نوبهار، رحیم (۱۳۹۳). از تعطیل حد تا الغاگرایی کیفری. نشریۀ پژوهش‌های حقوق تطبیقی، ۴(۱۸)، ۱۲۳-۱۴۶.

11. نوبهار، رحیم (۱۳۹۶). اصل کاربرد کمینۀ حقوق کیفری، اصل حداقل بودن حقوق جزا. تهران: میزان.

12. ورعی، سیدجواد (۱۳۹۳). قاعدۀ اختلال نظام؛ مفاد و قلمرو آن در فقه. نشریۀ حکومت اسلامی، (۷۱)، ۵-۳۲.

13. هاشمی شاهرودی، سیدمحمود (۱۳۷۵). کاوشی دربارۀ اختیار ولی امر در عفو کیفرها. نشریۀ فقه اهل‌بیت، (۷)، ۴۳-۷۶.

ب) عربی

14. ابن ادریس، محمد بن علی (۱۳۸۷). کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی. ج ۶، چ اول، قم: دلیل ما.

15. ابن بابویه، محمد بن علی (۱۴۱۵ق). المقنع. قم: مؤسسۀ الامام هادی (ع).

16. ابن براج، عبدالعزیز بن نحریر (۱۴۰۶ق). المهذب. ج ۲، قم: مؤسسۀ النشر الاسلامی.

17. ابن زهره، حمزه بن علی (۱۴۱۷ق). غنیة النزوع الی علمی الاصول و الفروع. ج ۱، قم: مؤسسۀ الامام الصادق علیه‌السلام.

18. تبریزی، جواد (۱۳۷۶). اسس الحدود و التعزیرات. قم: بی‌نا.

19. حرانی، حسین بن شعبه (۱۴۰۴ق). تحف العقول عن آل الرسول (ص). چ دوم، قم: مؤسسۀ النشر الاسلامی.

20. حلی، حسن بن یوسف (۱۴۲۰ق). تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه. ج ۵، قم: مؤسسۀ الامام الصادق (ع).

21. حلی، حسن بن یوسف (۱۳۷۴). مختلف الشیعه فی احکام الشریعه. ج ۹، قم: مؤسسۀ النشر الاسلامی.

22. خوئی، سیدابوالقاسم (۱۴۲۸ق). مبانی تکملة المنهاج. ج ۴۱، چ سوم، قم: مؤسسۀ احیاء آثار الامام خوئی.

23. خوئی، سیدابوالقاسم (۱۴۱۰ق). محاضرات فی اصول الفقه. فیاض، محمداسحاق، ج ۲، قم: انصاریان.

24. رشتی، میرزا حبیب‌الله (بی‌تا). بدائع الافکار. ج ۱، چ اول، قم: مؤسسۀ آل‌البیت علیهم‌السلام لاحیاء التراث.

25. شیرازی، سیدمحمد (بی‌تا). الفقه: موسوعه استدلالیه فی الفقه الاسلامی (کتاب الشهادات). ج ۸۷، قم: مؤسسۀ الفکر الاسلامی، بی‌تا.

26. صافی گلپایگانی، لطف‌الله (بی‌تا). التعزیر، احکامه و حدوده. قم: دفتر معظم له.

27. طبرسی، فضل بن حسن (۱۴۰۸ق). مجمع البیان فی تفسیر القرآن. بیروت: دار المعرفه.

28. طوسی، محمد بن حسن (۱۴۱۱ق). الخلاف. ج ۵، چ دوم، قم: مؤسسۀ النشر الاسلامی.

29. طوسی، محمد بن حسن (۱۴۰۰ق). النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی. بیروت: دارالکتاب العربی.

30. عاملی، محمد بن حسن (بی‌تا). وسائل الشیعه. ج ۱۱، تهران: انتشارات مکتبه الاسلامیه.

31. عاملی، محمد بن حسن (بی‌تا). وسائل الشیعه. ج ۱۸، تهران: انتشارات مکتبه الاسلامیه.

32. عاملی، محمد بن حسن (بی‌تا). وسائل الشیعه. ج ۱۹، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

33. عراقی، ضیاءالدین (۱۴۱۷ق). نهایة الافکار. ج ۱، قم: مؤسسۀ النشر الاسلامی.

34. غروی اصفهانی، محمدحسین (۱۴۰۹ق). الطلب و الاراده. ج اول، قم: مؤسسۀ النشر الاسلامی.

35. فاضل موحدی لنکرانی، محمد (۱۴۲۷ق). تفصیل الشریعه (الحدود). چ سوم، قم: مرکز فقه الائمه الاطهار (ع).

36. کاشف‌الغطاء، محمدحسین (بی‌تا). اصل الشیعه و اصولها. بی‌جا: مؤسسۀ الامام علی (ع).

37. گلپایگانی، محمدرضا (۱۴۱۲ق). الدر المنضود فی احکام الحدود. ج ۲، قم: دار القرآن الکریم.

38. گلپایگانی، محمدرضا (بی‌تا). مجمع المسائل. ج ۳، قم: دار القرآن الکریم.

39. محقق حلی، جعفر بن حسن (۱۴۰۸ق). شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. ج ۴، قم: اسماعیلیان.

40. مجلسی، محمدباقر بن محمدتقی (۱۴۰۳ق). بحارالانوار. ج ۷۱، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

41. مغربی، نعمان بن محمد تمیمی (۱۳۸۵). دعائم الاسلام. ج ۲، چ دوم، قم: مؤسسۀ آل‌البیت.

42. مکارم شیرازی، ناصر (۱۴۲۲ق). بحوث فقهیه مهمه. ج اول، قم: مدرسه الامام علی بن ابی طالب (ع).

43. منتظری، حسینعلی (۱۴۰۹ق). دراسات فی ولایة الفقیه و فقه الدوله الاسلامیه. ج ۲، قم: المرکز العالمی للدراسات الاسلامیه.

44. منتظری، حسینعلی (بی‌تا). کتاب الحدود. قم: دارالفکر.

45. مؤسسۀ دائرةالمعارف فقه اسلامی (۱۳۸۲). فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل‌بیت علیهم‌السلام. ج ۲، چ اول، قم: مؤسسۀ دائرةالمعارف فقه اسلامی.

46. موسوی اردبیلی، عبدالکریم (۱۴۲۷ق). فقه الحدود و التعزیرات. ج ۱، چ دوم، قم: مؤسسۀ النشر لجامعة المفید.

47. موسوی اردبیلی، عبدالکریم (۱۴۲۷ق). فقه الحدود و التعزیرات. ج ۲، چ دوم، قم: مؤسسۀ النشر لجامعة المفید.

48. موسوی خوانساری، احمد (۱۳۵۵). جامع المدارک فی شرح المختصر النافع. ج ۷، چ دوم، تهران: مکتبة الصدوق.

49. نجفی، محمدحسن (۱۳۶۲). جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام. ج ۴۱، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

50. نراقی، احمد بن محمدمهدی (۱۳۷۵). عوائد الایام. قم: مکتب الاعلام الاسلامی.

51. نراقی، احمد بن محمدمهدی (بی‌تا). مستند الشیعه فی احکام الشریعه. ج ۲، قم: مؤسسۀ آل‌البیت لاحیاء التراث.

52. هاشمی شاهرودی، سیدمحمود (۱۴۳۳ق). قراءات فقهیه معاصره. ج ۱، چ اول، قم: مؤسسۀ دائرةالمعارف الفقه الاسلامی.

[1] نحوۀ نگارش مادۀ ۳۹ قانون مجازات اسلامی نزدیکی فراوانی به رویکرد وجوب مشروط دارد. وفق این ماده: «در جرایم تعزیری درجه‌های هفت و هشت در صورت احراز جهات تخفیف چنانچه دادگاه پس از احراز مجرمیت، تشخیص دهد که با عدم اجرای مجازات نیز مرتکب، اصلاح می‌شود در صورت فقدان سابقۀ کیفری مؤثر و گذشت شاکی و جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران آن می‌تواند حکم به معافیت از کیفر صادر کند»؛ در این ماده لزوم اعمال مجازات در موارد وجود مصلحت اصلاح مرتکب به اختیار اعمال مجازات تبدیل می‌شود.

[2] ر.ک: قافی و شریعتی فرانی، ۱۳۹۶: ۱۳۲.

[3] سپردن «تأدیب و حبس» به والی، به معنای سپردن اختیار تام در تعیین نوع و میزان این تنبیه به اوست. مضاف بر آنکه تأدیب در بسیاری از موارد، ملازم با عدم مکافات است و بدون آن حاصل می‌شود.

[4] «اما التعزیرات فالظاهر ان اصلها و مقدارها و حدوثها و بقائها بید الحاکم فله العفو عنها مطلقاً» (منتظری، بی‌تا: ۴۴).

[5] برای نمونه شیخ طوسی در کلام خود جایگاهی برای حق‌الناس قائل نشده‌اند.